Direito Administrativo - O TERCEIRO SETOR

O TERCEIRO SETOR

1 - SETORES

2 - ENTIDADES

     Serviço social autônomo S.S.A.

     Organização: OS

     Organização da sociedade civil de interesse público: OSCIP

3 - SSA : pessoa jurídica de direito privado

    - Conceito

    - Autorização legislativa

    - Sistema S

    - Apex Brasil ( Agência Promoção Export Brasil - Lei 10.668/03)

   - Fiscalização pelo TCU

   - Competência estadual

   - Teto remuneratório

   - Licitações (por não integrarem a adm, pública os SSA não se submetem à legislação para licitação)

    - Imunidade tributária

4 - OS e OSCIP

     OS  Lei 9.637/98

     OSCIP   Lei 9.790/99

     - Diferenças

    OS                                                                          OSCIP

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-Ato discricionário, ADI 1923                                 - Atos vinculados  (MJ)

- Contrato de gestão                                               - Termo de Parceria

- Participação obrigatória na gestão                   - Participação facultativa na gestão

- Dispensa licitação                                                - Não se aplica dispensa

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     Nos moldes do artigo 173, CF/88, o imperativo de segurança nacional ou relevante interesse coletivo a Administração Direta pode criar sociedade de economia mista ou empresas públicas, pessoas jurídicas de direito privado, as quais, via de regra, prestam serviço público em regime concorrencial (exploração de atividade econômica). Todavia o STF cria duas categorias de empresas estatais a que explora atividade econômica e as que prestam serviço público em regime de monopólio ou privilégio.

       O caso mais conhecido é da ECT, empresa pública federal prestadora de serviço público conforme decidido pelo STF na ADPF 46. Assim os bens da ECT são impenhoráveis e , pelo fato de se equiparar à Fazenda Pública, goza de prerrogativas estatais, a exemplo da imunidade tributária recíproca. Nesse mesmo sentido o STF entendeu, em relação à Caerd e e em relação à Infraero. Rejeitou, por sua vez, em relação à Eletronorte por considerar que essa sociedade de economia mista federal presta serviço público concorrencial.

     É importante frisar que, mesmo atuando em atividade concorrencial, há interesse público. Questão que faz lembrar a tese da constitucionalidade da lei de falências que afasta de sua aplicação as sociedades de economia mista e empresas públicas.
      Defende esta tese o professor Marcos Juruena. Na prática não se aplica falência a essas entidades pois é tradição a União assumir o passivo, publicizando o patrimônio da entidade. Foi o que aconteceu com a RFFSA. Tanto é verdade que, com a intervenção da União as ações envolvendo a RFFSA passaram (antes sociedade de economia mista) para a competência da Justiça Federal.
     Observação: Segundo doutrina de Eros Grau, não confunda monopólio com privilégio. O monopólio é exclusivo da União, privilégio ou exclusividade são da entidade; é o caso da ECT.
     O terceiro setor são pessoas privadas, que atuam em paralelo com o serviço do Estado, são chamadas paraestatais, e podem receber FOMENTO.
     São 3 setores: poder público, empresários e entidades paraestatais.
     
     As entidades do SSA não se submetem ao teto remuneratório do artigo 37, inciso XI, da CF/1988, todavia o TCU entende que o salário de sues dirigentes deve ser compatível com os valores pagos no mercado.
      Todavia, sobre as SSA, o TCU entende que eles devem observar os princípios próprios da licitação, a exemplo da impessoalidade, moralidade e publicidade.

     Há portanto que existir um regime próprio e simplificado de seleção para as contratações; registre-se , mais, que os SSA não possuem imunidade tributária; todavia, a depender da atividade (e não da entidade) pode existir imunidade.
      O artigo 24 da Lei 8666/93, inciso XXIV, prevê uma hipótese de dispensa de licitação para as OS; contudo segundo decidiu o STF essa hipótese de dispensa de licitação não se estende às OSCIP, pela razão que o artigo 24 é uma regra de exceção e, como tal, não comporta interpretação extensiva. Contudo isso não significa que a escolha/seleção de OSCIP seja livre de qualquer análise objetiva. O decreto 3.100/99 prevê que a escolha de OSCIP dar-se-á através de CONCURSO DE PROJETOS.
     As OS e as OSCIP, por não integrarem a Administração Pública, não se sujeitam à lei de licitações, nem em relação a aquisições ou contratações custeadas com recursos públicos a elas repassados. Antigamente havia regulamento que dizia que toda contratação realizada com recursos públicos, ainda que por entidades privadas devia ser por licitação. Mas essa regra não mais persiste. Registre-se, contudo, que a aplicação de recursos públicos sujeita à fiscalização do TCU, se federais.

Obs:

- O monopólio é da União, p. ex. a ECT, tem privilégios

- O desuso não acarreta afetação; exemplo: rua abandonada

- Fundação de direito público se equipara às autarquias (são chamadas autarquias fundacionais).

- Por que a ECT se equipara à Fazenda Pública? Porque atua com privilégio.

- Bens afetados a algum serviço público (são impenhoráveis)

- OS e OSCIP não são pessoas jurídicas, são qualificações dadas a PJ pré-existentes